文本摘選：羅東

在當(dāng)代，對何的再書籍之外，時(shí)需術(shù)文刊于專業(yè)學(xué)術(shù)期刊上的法律論文是知識生產(chǎn)、知識積累的解釋另一基本載體。

自今年8月起，探討《新京報(bào)·書評周刊》在圖書評介的新京基礎(chǔ)上拓展“學(xué)術(shù)評議和文摘”這一知識傳播工作，籌備“新京報(bào)中文學(xué)術(shù)文摘服務(wù)所”，報(bào)中與期刊界以及“人大復(fù)印報(bào)刊資料”《中國社會科學(xué)文摘》等文摘刊物一道服務(wù)中國人文社會科學(xué)事業(yè)。文學(xué)每周一期，對何的再每期推選兩篇。時(shí)需術(shù)文每期均由相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的法律專家學(xué)者擔(dān)任評議人參與推選。我們希望將近期兼具專業(yè)性和前沿性的解釋論文傳遞給大家，我們還希望所選論文具有鮮明的探討本土或世界問題意識，具有中文寫作獨(dú)到的新京氣質(zhì)。

每期兩篇，報(bào)中此為第11期。作者余昊迪、雷磊反思了法律解釋的開啟條件。在日常生活中，我們在關(guān)注司法案例時(shí)經(jīng)常會遇到“法律解釋”一詞，簡單來說，它是對法律條文內(nèi)容及適用范圍等所作的說明、闡述和界定。那么，什么時(shí)候需要法律解釋？我們或許認(rèn)為，法官的每次裁定都是一次法律條文的運(yùn)用，一旦將條文與具體的、多樣的案例結(jié)合也就是一種法律解釋的過程。兩位作者分析了種種此類誤讀，肯定了當(dāng)前的“明晰性原則”（在法條存在疑問或多種解讀時(shí)作法律解釋）并提出了修正性看法。

以下內(nèi)容由《浙江社會科學(xué)》授權(quán)轉(zhuǎn)載。摘要、參考文獻(xiàn)及注釋等詳見原刊。

作者｜余昊迪 雷磊

一、問題的澄清

“法律解釋”是一個(gè)在實(shí)踐中十分常見的法律方法，相關(guān)理論文獻(xiàn)也是汗牛充棟。仔細(xì)考察這些文獻(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)它們大多在討論法律解釋的規(guī)則、要素或論點(diǎn)，即嘗試回答“如何進(jìn)行法律解釋”，但對于“何時(shí)需要法律解釋”這一問題卻著墨較少。從邏輯上說，這個(gè)問題前置于“如何進(jìn)行法律解釋”，只有先確定法律解釋的啟動(dòng)條件，才能有意義地談?wù)摲山忉尩姆椒?。目前學(xué)界就這一問題的回答之一是“明晰性原則”，即“當(dāng)對法律條文的含義存在疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋”；（楊仁壽，1999，第98頁）或從反面表述為“規(guī)則清晰則無須解釋”。（陳坤，2013）

《法學(xué)方法論》

作者：楊仁壽

版本：中國政法大學(xué)出版社 1999年1月

明晰性原則預(yù)設(shè)了一種“法律解釋有限論”——“法律解釋”僅僅應(yīng)當(dāng)在部分（而非全部）法律適用活動(dòng)中運(yùn)用。這一論調(diào)遭受了所謂“法律解釋普遍論”的批評。法律解釋普遍論可以看作是對“何時(shí)需要法律解釋”的另一種回答。我們可以區(qū)分出普遍論的三個(gè)版本：首先是描述意義上的普遍論，即認(rèn)為“法律解釋實(shí)際上出現(xiàn)在每一次法律適用活動(dòng)當(dāng)中”；其次是邏輯意義上的普遍論，即認(rèn)為“法律解釋構(gòu)成每一次法律適用活動(dòng)的邏輯條件，”或者說，“法律解釋使得法律適用得以可能”；最后是規(guī)范意義上的普遍論，即認(rèn)為“法律解釋應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在每一次法律適用活動(dòng)當(dāng)中”。這些批評真的成立嗎？作為明晰性原則的支持者，筆者將對這些批評進(jìn)行檢視。

描述意義上的普遍論是一種對法律適用實(shí)踐情況的刻畫，其目的在于反映實(shí)踐；相反，有限論是一種規(guī)范性主張，其目的在于指引實(shí)踐。二者一個(gè)處于實(shí)然范疇，另一個(gè)處于應(yīng)然范疇，并不發(fā)生沖突。因此，這種普遍論并不會對有限論以及明晰性原則造成傷害。邏輯意義上的普遍論是對法律適用之邏輯條件的刻畫，它會認(rèn)為法律解釋“內(nèi)在于”法律適用當(dāng)中，是法律適用無法分割的一部分。這種普遍論看上去并不與位于規(guī)范層面的有限論發(fā)生沖突，但依然構(gòu)成對后者的一個(gè)有效的批評，原因在于：如果解釋必然內(nèi)在于每一次法律適用過程中，那么談?wù)摗昂螘r(shí)應(yīng)當(dāng)解釋”就是沒有意義的，就像談?wù)摗昂螘r(shí)應(yīng)當(dāng)讓1+1=2”那樣，我們沒有必要，也不應(yīng)當(dāng)對一個(gè)必然真理加以規(guī)范。

由于邏輯意義上的普遍論直接反對的并非明晰性原則本身，而是其所依賴的前提和假設(shè)，不妨把這種批評稱為“外部批評”。這是下文第一節(jié)處理的重點(diǎn)。規(guī)范意義上的普遍論的確與有限論位于同一個(gè)層面，它同樣會運(yùn)用規(guī)范性論據(jù)支持自己的決定，不妨把這種批評稱為“內(nèi)部批評”，筆者將在第二節(jié)處理它。內(nèi)部批評有的放矢地指出了明晰性原則的缺陷，并迫使其作出修正。修正并不意味著放棄，在第三節(jié)中，筆者將給出修正版本的明晰性原則，并指出它較之傳統(tǒng)法律解釋方法論的優(yōu)勢。

電視劇《庭外》（2022）劇照。

二、對外部批評的闡述以及回應(yīng)

外部批評認(rèn)為，法律解釋是在所有法律適用活動(dòng)中都必然出現(xiàn)的活動(dòng)，從邏輯上說，是法律適用活動(dòng)的必要部分。外部批評有兩個(gè)版本：哲學(xué)詮釋學(xué)版本與法律論證學(xué)版本。下面筆者將分別闡述這兩個(gè)版本并對其進(jìn)行回應(yīng)。

（一）外部批評的哲學(xué)詮釋學(xué)版本以及對它的回應(yīng)

詮釋學(xué)的理論發(fā)展經(jīng)歷過一個(gè)從方法論到本體論的轉(zhuǎn)向，或者說從認(rèn)識論到哲學(xué)的轉(zhuǎn)向。前者以施賴爾馬赫、狄爾泰為代表，著眼于發(fā)展出詮（解）釋文本的技術(shù)與方法，以達(dá)至正確的文本意義；后者則以海德格爾、伽達(dá)默爾為代表，關(guān)注解釋（理解）的本體論條件，或者說回答“解釋（理解）何以可能”。伽達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)從“解釋”與“理解”的同一性出發(fā)，主張解釋者自身的“前理解”不可避免地會發(fā)揮作用。正如伽達(dá)默爾所言：“詮釋學(xué)的任務(wù)根本不是要發(fā)展出一種理解的程序，而是要澄清理解得以發(fā)生的條件。但這些條件完全不具有方法論的性質(zhì)，以致作為解釋者的我們可以對它們隨意地加以應(yīng)用——這些條件其實(shí)必須是給予的?！保ㄙみ_(dá)默爾，2004，第382頁）外部批評嘗試以哲學(xué)詮釋學(xué)為基礎(chǔ)，推論出法官在理解法律文本的時(shí)候，也是在將自己的視閾與立法者的視閾相融合，這就是在進(jìn)行解釋。因此，法律解釋構(gòu)成了理解、適用法律文本的內(nèi)在條件，它不是可有可無的，而是在法律適用活動(dòng)中“必須被給予的”。

《法律帝國》

作者：[美]羅納德·德沃金

譯者：許楊勇

版本：上海三聯(lián)書店2016年2月

詮釋學(xué)版本的外部批評并不能成立。對于“法律解釋”這一“概念”（concept），它秉持著一種“本質(zhì)主義”的“觀念”（conception），（德沃金，2016，第57～58頁）也就是認(rèn)為法律解釋是法律適用的本質(zhì)屬性。但明晰性原則以及法律解釋有限論則采取“工具主義”的法律解釋“觀念”，認(rèn)為法律解釋僅僅是供法官使用的工具而已，并非什么“必須給予的條件”。因此，對于詮釋學(xué)版本的外部批評，一個(gè)直截了當(dāng)?shù)幕貞?yīng)就是：法學(xué)方法論中的“解釋”觀念更接近于方法論詮釋學(xué)而非本體論（哲學(xué)）詮釋學(xué)中的“解釋”觀念，這種外部批評偷換了“觀念”。如果說“澄清理解（解釋）的條件”有什么價(jià)值的話，這種價(jià)值也主要是啟發(fā)式的，也就是讓我們明白“原來我們是如此理解（解釋）的”，而無法提供“我們應(yīng)當(dāng)怎么做”的規(guī)范性指引。但是與此同時(shí)，本文也并不認(rèn)為哲學(xué)詮釋學(xué)所提出的“解釋”與“理解”的同一性就是錯(cuò)的。依照這種同一性，我們當(dāng)然能夠主張“法律解釋普遍存在于法律適用活動(dòng)當(dāng)中”。本文想強(qiáng)調(diào)的毋寧是，這種同一性與作為一門規(guī)范性學(xué)科的法學(xué)方法論無關(guān)。因此，面對詮釋學(xué)版本的外部批評，最好的回應(yīng)方式是澄清和區(qū)分，而非反駁。

（二）外部批評的法律論證學(xué)版本以及對它的回應(yīng)

另一種外部批評則訴諸法律論證學(xué)。德國法學(xué)家恩吉施（Engisch）認(rèn)為，從法律適用的論證結(jié)構(gòu)來看，所有的法律實(shí)踐最終都以獲得具體應(yīng)然判斷為旨趣。（Engisch，1963，S.3）所謂“具體應(yīng)然判斷”就是諸如“a應(yīng)當(dāng)被賦予某種法律后果R”（用形式邏輯的符號可以表述為“ORa”）這一形式的命題。要想得出這種判斷，我們就需要構(gòu)造如下推理：

(1)Sa→ORa

(2)Sa

(3)ORa（推導(dǎo)自前提1和2）

前提（1）是一個(gè)完全貼合案件事實(shí)描述（Sa）的規(guī)則。法律論證學(xué)版本的外部批評者認(rèn)為，為了得到前提（1），我們需要將制定法等法律淵源中所表述的法律規(guī)則予以“個(gè)別化”。法律解釋就是這種個(gè)別化的過程，其目標(biāo)是把“法律規(guī)則的原始表達(dá)”轉(zhuǎn)述為“能夠與事實(shí)描述緊密貼合的規(guī)則表達(dá)”。這種個(gè)別化可以被區(qū)分為三類：作為確認(rèn)的個(gè)別化、作為具體化的個(gè)別化以及作為修正的個(gè)別化。批評者因此主張：“從邏輯上看，所有法律規(guī)則都需要個(gè)別化，作為確認(rèn)的個(gè)別化也是其中一種類型，即使它因?yàn)闆]有對規(guī)則作出任何改變而容易讓人忘記，它其實(shí)也是一種裁判者有意識選擇的立場?！保ㄍ趿眨?020）

電影《無罪的罪人》（Presumed Innocent，1990）劇照。

應(yīng)當(dāng)看到，批評者所采取的“法律解釋”用法并不符合語言習(xí)慣。按照批評者的觀點(diǎn)，“法律解釋”包含三種（同時(shí)也是所有）規(guī)則個(gè)別化情形：直接涵攝（作為確認(rèn)的個(gè)別化），我們通常所說的“法律解釋”（作為具體化的個(gè)別化）以及法律續(xù)造（作為修正的個(gè)別化）。批評者認(rèn)為，這種界定符合關(guān)于“解釋”的兩種日常用法：其一，解釋是關(guān)于行動(dòng)理由的證立；其二，解釋是用一種語言表達(dá)轉(zhuǎn)述另一種語言表達(dá)。（王琳，2020）前者比如“解釋一下你的行為”，后者比如“解釋一下這句話”。需注意，“解釋”的用法雖然多元，但“法律解釋”則未必如此。法律解釋是關(guān)于文本意義的活動(dòng)，因此應(yīng)當(dāng)著重考慮的是批評者提出的“解釋”的第二種用法。

在此意義上的“法律解釋”就是“用一種語言表達(dá)轉(zhuǎn)述法律（主要是制定法）的語言表達(dá)”。那么，需要討論的就是：所謂的“規(guī)則個(gè)別化”符合這一描述嗎？是否真的如批評者所言，“法律解釋是對法律規(guī)則的個(gè)別化轉(zhuǎn)述”？答案恐怕是否定的。一方面，我們很難認(rèn)為在直接涵攝的情形中也存在著“語言表達(dá)的轉(zhuǎn)述”。這種轉(zhuǎn)述似乎通常只在我們所說的法律解釋（作為具體化的個(gè)別化）當(dāng)中才會出現(xiàn)。因此，如果批評者認(rèn)為自己所界定的法律解釋概念依然具有“轉(zhuǎn)述語言表達(dá)”的特征，便有以偏概全之嫌。另一方面，批評者在這里還將“個(gè)別化”與“轉(zhuǎn)述”這兩個(gè)事物混為一談了，但它們實(shí)際上性質(zhì)完全不同。

的確，如批評者所言，“規(guī)則的初始表達(dá)”與“個(gè)別化規(guī)則”之間存在裂縫。（王琳，2020）但是，這里存在兩種裂縫，一種是邏輯上的裂縫，即全稱命題（對所有的……，都有……）與單稱命題（對特定的……，有……）之間的裂縫。例如，假設(shè)制定法中的法律規(guī)則初始表述為“（x）（Sx→ORx）”，而我們需要的個(gè)別化規(guī)則是“Sa→ORx”，那么此時(shí)就需要利用謂詞邏輯中的全消規(guī)則彌合這一裂縫。此時(shí)應(yīng)當(dāng)構(gòu)造如下推論F1：

(1)(x)(Sx→ORx)

(2)Sa→ORx（對前提1運(yùn)用全消規(guī)則）

另一種裂縫是語言上的裂縫，即全稱命題與全稱命題/單稱命題與單稱命題在具體內(nèi)容上的裂縫。假設(shè)制定法中的法律規(guī)則初始表述為“（x）（Tx→ORx）”，而我們需要的個(gè)別化規(guī)則是“Sa→ORx”，那么此時(shí)就需要引入額外的前提，構(gòu)造如下推論F2：

(1)(x)(Tx→ORx)

(2)(x)(Sx→Tx)

(3)(x)(Sx→ORx)（推導(dǎo)自前提1和2）

(4)Sa→ORx（對前提3運(yùn)用全消規(guī)則）

《法律論證理論》

作者：[德]羅伯特·阿列克西

譯者：舒國瀅

版本：商務(wù)印書館2019年9月

在F2中，被額外引入的前提（2）是一種“語詞使用規(guī)則”。（阿列克西，2019，第283頁）它所彌合的裂縫不同于F1當(dāng)中前提（1）與（2）之間的邏輯裂縫，而是語言裂縫——法律規(guī)則構(gòu)成要件中的“T”與案件事實(shí)描述中的“S”之間的落差?？梢钥吹?，邏輯裂縫與語言裂縫在普遍性程度上存在差異：邏輯裂縫是普遍存在的，任何法律適用或法律推理都需要從一個(gè)一般性規(guī)則（全稱命題）推導(dǎo)出一個(gè)針對當(dāng)前案件的“具體應(yīng)然判斷”（單稱命題）。相反，語言裂縫并不是普遍存在的，在許多情況下，個(gè)別化規(guī)則與法律規(guī)范之間在語言層面可以完全對接。因此，盡管法律論證學(xué)版本的外部批評同樣主張邏輯意義上的法律解釋普遍論，但這種普遍論僅僅針對邏輯裂縫才成立（并且就算成立了也缺乏實(shí)踐價(jià)值），對于批評者實(shí)際想討論的語言裂縫而言，這種普遍論并不成立。

三、內(nèi)部批評以及一些不成功的回應(yīng)

與外部批評相比，內(nèi)部批評所主張的規(guī)范意義上的普遍論與明晰性原則所預(yù)設(shè)的有限論位于同一個(gè)層面，有效的對話由此產(chǎn)生。內(nèi)部批評指出了明晰性原則的邏輯缺陷、主觀判準(zhǔn)缺陷以及正當(dāng)性缺陷。對于內(nèi)部批評，已有論者進(jìn)行了回應(yīng)，但在筆者看來并不成功。以下分別述之。

（一）內(nèi)部批評一：倒果為因的邏輯謬誤

部分法律理論家指責(zé)明晰性原則和法律解釋有限論犯了倒因?yàn)楣倪壿嬛囌`。德沃金認(rèn)為，“不清楚”這個(gè)描述是解釋制定法文本的結(jié)果，而非原因，只有當(dāng)我們認(rèn)為對制定法的兩種對抗性解釋都有相當(dāng)理由時(shí)，才會說制定法不清楚。這一論斷與德沃金的法律解釋普遍論立場有關(guān)。德沃金認(rèn)為，“法律”是一個(gè)解釋性的概念，在回答“法律是什么”這個(gè)問題的時(shí)候，必須采取解釋性的態(tài)度，即“將目的施加于某個(gè)對象或?qū)嵺`，以便將其理解成其被認(rèn)為所屬之形式或類型的最佳可能實(shí)例”。（德沃金，2016，第42頁）因此，德沃金也取消了“簡單案件”與“疑難案件”的區(qū)分，他所主張的“建構(gòu)性解釋方法”是一種普遍適用的方法。

另一位美國法學(xué)家朗·富勒（Lon L.Fuller）教授同樣持類似的主張。他舉了“所有進(jìn)展須迅速報(bào)往……”（All improvements must be promptly reported to）的例子，在這個(gè)句子中，“進(jìn)展”（improvements）一詞就如同符號“X”一樣毫無意義，但如果在省略號處以“護(hù)士長”或“村鎮(zhèn)規(guī)劃局”等詞補(bǔ)充句子，詞語“進(jìn)展”就立即有了含義。簡而言之，一個(gè)詞語的意義必須通過訴諸其所處的語境予以確定。富勒主張，如果一部制定法似乎有一種我們無需精確探究其目的即可適用的“核心含義”，那也是因?yàn)槲覀兛吹?，無論以何種方式表述該制定法的精確目標(biāo)，這種核心含義都會落入其中。（Fuller，1958）因此，核心含義也是解釋的結(jié)果，而非先于解釋的存在，對規(guī)范目的的解釋貫穿規(guī)范適用的始終。

電影《第二十條》（2024）劇照。

可以看到，德沃金與富勒都支持規(guī)范意義上的法律解釋“普遍論”，即認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)在所有案件中（或者說在每一次法律適用時(shí)）都進(jìn)行解釋。他們認(rèn)為，由于“法律規(guī)則清晰與否”是一個(gè)“后于解釋”的判斷，因此應(yīng)當(dāng)在所有情況下都進(jìn)行解釋，明晰性原則犯了“倒果為因”的錯(cuò)誤。對這種批評的回應(yīng)將放在下一節(jié)進(jìn)行。在此不妨先指出一些錯(cuò)誤的回應(yīng)策略，這些策略或許也是為了辯護(hù)有限論以及明晰性原則，但在論證效力上存在缺陷：

第一，有論者認(rèn)為規(guī)范意義上的法律解釋普遍論與實(shí)踐并不相符，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，人們對法律適用不存在分歧，不存在解釋的必要。（孫海波，2017）這一論述有待商榷?！芭c實(shí)踐并不相符”可以具有兩種含義：其一，如果它意味著“法律解釋普遍論不符合法官實(shí)際沒有進(jìn)行解釋的那些情形”，則混淆了實(shí)然與應(yīng)然。法律解釋普遍論是指引法官行為的理論，其正確性不因?qū)嵺`中法官未進(jìn)行解釋而受損。其二，如果它意味著“法律解釋普遍論”不符合被法律實(shí)踐所大體接受的關(guān)于“何時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋”的理論，那么這依然預(yù)設(shè)了某種尚待證立的關(guān)于“何時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋”的理論。也就是說，這僅僅是重申了自己的觀點(diǎn)與法律解釋普遍論的不同，僅僅是表達(dá)了他與富勒在預(yù)設(shè)上的差異，而不能實(shí)現(xiàn)反駁的效果。簡而言之，按照第二種含義，論者犯了“乞題”的邏輯謬誤。

第二，該論者還主張普遍論會陷入一種無窮循環(huán)倒退的解釋困境，因?yàn)椤八械慕忉尪夹枰M(jìn)一步解釋”。（孫海波，2017）如哈特所言，關(guān)于法律的“解釋”規(guī)則（canons of"interpretation"）本身就是指導(dǎo)我們使用語言的一般化規(guī)則，而其所利用之一般化語匯本身也有解釋的必要。它們和其他規(guī)則一樣，并不能夠提供對它們自己的解釋。（哈特，2006，第122頁）因此，這些理論家更傾向于支持法律解釋的“有限論”。應(yīng)當(dāng)指出，所謂的“無窮倒退困境”同樣也會打擊有限論。因?yàn)樵谟邢拚撜叩脑O(shè)想中，無窮倒退困境依然存在，缺乏解決方案。

《法律的概念》

作者：[英] 哈特

譯者：許家馨 李冠宜

版本：法律出版社2006年6月

（此為本文所引版本，另有2018年版）

但筆者認(rèn)為，在司法裁判（法律論辯）場域，無窮倒退困境盡管客觀存在，但不會對司法裁判事業(yè)造成過大威脅。我們需要區(qū)分普遍實(shí)踐論辯（實(shí)質(zhì)道德論辯）與法律論辯。

在前者之中，言談?wù)呖梢圆粩嘧穯柦忉尩幕A(chǔ)，迫使解釋者給出對解釋的解釋、對解釋的解釋的解釋……直至各方形成理性共識。但在后者當(dāng)中，現(xiàn)有法律框架和教義學(xué)知識具有權(quán)威性，掐斷了言談?wù)叩臒o窮追問。因此，法律論辯不同于普遍實(shí)踐論辯的一個(gè)重要特征即在于，盡管它也追求正確性（例如，法官至少會默示地宣稱其決定是“正確的”），但這種正確性并非絕對的正確性，而是在現(xiàn)行有效的法秩序的框架內(nèi)的正確性。（阿列克西，2012，第78~79頁）法律論辯依賴于權(quán)威性、制度性因素，這并不是它的缺陷，而是由它的性質(zhì)決定的。所以說，一種“從根本上說，裁判無法被證成”的懷疑論是不可取的。

《法：作為理性的制度化》

作者：[德]羅伯特·阿列克西

譯者：雷磊

版本：中國法制出版社2012年7月

（二）內(nèi)部批評二：訴諸不可檢驗(yàn)的主觀判準(zhǔn)

如果說第一種內(nèi)部批評著眼于明晰性原則邏輯上的錯(cuò)誤，那么第二種內(nèi)部批評就把目光放在了明晰性原則的實(shí)踐后果上。這種批評策略意在指明“規(guī)則清晰/模糊”的判斷依賴于判斷者自身的主觀認(rèn)識：如果判斷者認(rèn)為規(guī)則是清晰的，便不會進(jìn)行解釋。這樣一來，明晰性原則很可能會導(dǎo)向兩種不利后果：

其一是判決的“虛假證立”，也就是說，法官在關(guān)于何為正確的解釋存在爭議的情況下，通過主張“本案中的法律規(guī)范清晰”來規(guī)避進(jìn)一步的解釋需求和判決論證義務(wù)。其二是判決的“表面證立”，也就是說在缺乏方法論指引的情況下，法官容易依賴于自己的語言直覺做出“規(guī)則是否明確”的判斷，而直覺是容易出錯(cuò)的：作為一個(gè)受過教育的法律人，是具有職業(yè)性偏見的，其對法律條文的理解可能與大眾的樸素理解不同。因此，對于法官而言無疑問的、迅速能夠理解并進(jìn)而不予解釋的制定法表述，對當(dāng)事人而言可能是有疑問的。這種疑問被法官忽視了，法律解釋的實(shí)際需求被掩蓋了，一個(gè)判決在表面上得到了證立，但實(shí)際上疑問并沒有解決，判決的說服力因而受損。

明晰性原則的支持者沒有恰當(dāng)?shù)靥幚磉@一缺陷。有學(xué)者在反駁法律解釋普遍論時(shí)說“在許多明確的案例中，適用規(guī)則無需參考目的”，但對于“規(guī)則何時(shí)明確”的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻語焉不詳。（陳坤，2013）而這正是問題的關(guān)鍵所在。在支持者的論述當(dāng)中，明晰性原則看上去似乎給出了“法官何時(shí)需要進(jìn)行法律解釋”的指引，但實(shí)際上這種指引更像是一種授權(quán)——法官可以按照自己的判斷自由決定是否進(jìn)行法律解釋。這更加佐證了批評者的如下認(rèn)識：明晰性原則本身并不包含“何時(shí)規(guī)則是清晰的”這一問題的答案，因此會誘使法官憑主觀感受恣意認(rèn)定。

（三）內(nèi)部批評三：缺乏正當(dāng)性

既然明晰性原則是一個(gè)針對法官裁判活動(dòng)的規(guī)范性指引，就必定需要通過其他的原則/價(jià)值得到證立。第三種內(nèi)部批評正是瞄準(zhǔn)了這一點(diǎn)，認(rèn)為明晰性原則缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，僅僅是對法官在審判實(shí)踐中的慣常做法的描述，而非在規(guī)范層面得到證立的原則。必須承認(rèn)，如果明晰性原則真的只是司法實(shí)踐的某種慣例，那么它將十分脆弱。慣例的性質(zhì)僅僅為當(dāng)前援引明晰性原則（或許此時(shí)不能再稱其為“原則”）提供理由，但沒有指出未來是否應(yīng)該改變該原則，以及在存在其他規(guī)范性理由的情況下是否依然應(yīng)該遵循該原則。

為了拯救明晰性原則，有學(xué)者給出了一個(gè)概念論辯護(hù)：法律解釋在本質(zhì)上是一種語言層面的“澄清性活動(dòng)”或者“解疑性活動(dòng)”，那么可以分析性地得出，法律解釋當(dāng)且僅當(dāng)出現(xiàn)在存在疑問時(shí)。（陳坤，2022）這一觀點(diǎn)的問題在于：其一，筆者在“外部批評”部分業(yè)已指出，學(xué)界對“法律解釋”這一概念本身缺乏足夠的共識，各個(gè)理論家抱持著相當(dāng)不同的“解釋觀”，因而才會出現(xiàn)那么多“表面上的爭議。”所以說，“法律解釋是一種語言層面的澄清性活動(dòng)”這一論斷并不是自明的，依然需要進(jìn)一步的證立。概念論辯護(hù)的說服力并不充足。其二，更嚴(yán)重的問題是，從概念層面出發(fā)，我們依然只能得出“某種情況是/不是法律解釋”，而不能得出“在某種情況下應(yīng)當(dāng)/不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋”。

在法律領(lǐng)域內(nèi)，如果我們更嚴(yán)格地將“辯護(hù)”（justify）一詞僅限于為特定主張?zhí)峁┮?guī)范性基礎(chǔ)的話，那么“概念論辯護(hù)”一詞甚至是不成立的，因?yàn)楦拍顚用娴姆治霾⒉划a(chǎn)生新知識。這就是所謂定義的“無創(chuàng)造性”。（普珀，2011，第3頁）。但相比之下，明晰性原則至少創(chuàng)造了某種規(guī)范（或者主張某種規(guī)范是存在的）。這樣一來，關(guān)于法律概念的定義無法提供對明晰性原則的辯護(hù)。

電視劇《以法之名》（2025）劇照。

（四）小結(jié)

行文至此，有必要對關(guān)于明晰性原則的內(nèi)部批評進(jìn)行一個(gè)梳理，從而明確我們應(yīng)當(dāng)從何處開始進(jìn)行辯護(hù)和回應(yīng)。內(nèi)部批評分別從“邏輯缺陷”“主觀判準(zhǔn)缺陷”以及“正當(dāng)性缺陷”三個(gè)方面打擊了明晰性原則，由于內(nèi)部批評與明晰性原則一樣，處于規(guī)范性的層面，因此有的放矢地實(shí)現(xiàn)了有效的對話。如果說明晰性原則的批評者們主張的是“明晰性原則具有難以容忍的重大缺陷，因此應(yīng)當(dāng)放棄”的話，那么本文的觀點(diǎn)則是“明晰性原則盡管有缺陷，但可以通過修正從而克服這些缺陷，因此我們依然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持該原則”。在（規(guī)范層面的）法律解釋有限論以及工具主義法律解釋觀之下，筆者嘗試提出一套新的理論來修正明晰性原則。

四、修正的明晰性原則：“典型事例”與法律解釋的程序化

對于明晰性原則的“邏輯缺陷”“主觀判準(zhǔn)缺陷”以及“正當(dāng)性缺陷”，可以分別采取不同的回應(yīng)方式。前兩者都指向了“規(guī)則的清晰性”這一關(guān)鍵概念，不同之處僅在于，邏輯缺陷強(qiáng)調(diào)“規(guī)則的清晰性”是一個(gè)“后于解釋”的判斷，而主觀判準(zhǔn)缺陷則強(qiáng)調(diào)“規(guī)則的清晰性”是一種主觀的判斷。相應(yīng)地，本文的回應(yīng)策略就是引入一種“先于解釋”的、客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)；然后，以此為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)造一種“程序性”的法律解釋理論；最后將指出，這種理論在實(shí)踐上能夠促進(jìn)法律適用的安定性價(jià)值，由此克服明晰性原則的正當(dāng)性缺陷。

（一）“典型事例”作為規(guī)則清晰性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

通常而言，面對一個(gè)法律概念的指涉，我們可以區(qū)分出“肯定的候選”“否定的候選”和“中立的候選”。它們分別代表了無疑能夠歸入該概念的事例、無疑不能歸入該概念的事例以及無法確定能否歸入該概念的事例。（Koch & Rü?mann，1982，S.195）例如，“正午”（肯定的候選）毫無疑問屬于“白天”，“深夜”（否定的候選）毫無疑問不屬于“白天”，而“傍晚”（中立的候選）是否屬于“白天”就無法確定了。其中，“肯定的候選”與“否定的候選”可以通過觀察一個(gè)語言共同體中的語言實(shí)踐而獲得?！翱隙ǖ暮蜻x”源自概念的積極指涉功能，例如，我們指著一只貓說“那是貓”；而“否定的候選”則源自概念的消極指涉功能，這又可以分為兩種，其一是作為的消極指涉，例如，我們指著一只貓說“那不是狗”；其二是不作為的消極指涉，也就是說在語言共同體中所有人都不會說“貓是狗”。學(xué)界通常將一個(gè)概念的“肯定的候選”稱為“典型事例”（paradigm）。（哈特，2006，第124頁）這樣的說法忽視了“否定的候選”的典型性，因?yàn)檎Z言共同體的成員不僅僅是在按照語言習(xí)慣使用概念，同樣會將他人不符合語言習(xí)慣的語詞使用方式指責(zé)為“違反語言規(guī)則”。（Wank，1985，S.27）

因此，基于合目的的考量，本文擴(kuò)大“典型事例”的范圍，將“肯定的候選”稱為“積極的典型事例”，將“否定的候選”稱為“消極的典型事例”。如果案件事實(shí)落入“典型事例”，則規(guī)則清晰，反之則不清晰。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢在于：一方面，“典型事例”的范圍通常由語言習(xí)慣所確定，后者先于案件的裁判活動(dòng)而存在，因此能夠克服明晰性原則的“邏輯缺陷”；另一方面，語言習(xí)慣是存在于語言共同體中的事實(shí)，能夠被客觀地認(rèn)識和確定，因此能夠克服“主觀判準(zhǔn)缺陷”。然而，爭議并未就此平息。針對“典型事例”，批評者也從各個(gè)方面進(jìn)行了攻擊。批評基本上可以被分為兩類：激進(jìn)派主張根本不存在所謂的“典型事例”，溫和派則主張“典型事例”就算存在，也無法先于個(gè)案而被客觀地確定，毋寧需要在個(gè)案中具體認(rèn)定。

下面筆者將分別對這兩種批評進(jìn)行反駁。

1.典型事例不存在？

（1）模糊性與模糊可能性

激進(jìn)派的批評否認(rèn)法律規(guī)則（或者說法律規(guī)則所包含的法律概念）擁有典型事例。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“即使對于最簡單的案件，也可以認(rèn)為最輕度的法律模糊存在。例如，某某在汽車上趁人不備從其口袋里拿走錢財(cái)?shù)男袨槭欠袷恰I竊’？這個(gè)問題一旦提出，在我們的思維中就有一個(gè)對象和概念之間的歸屬關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，可以認(rèn)為這時(shí)存在最簡單的法律模糊?！保ㄊ枇x紅，2008，第51頁引注1）激進(jìn)派認(rèn)為法律規(guī)則的模糊性是無處不在的，法律規(guī)則所包含的法律概念缺乏典型事例。如果這一點(diǎn)成立，那么也就無法以典型事例為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建法律解釋的程序。但是典型事例真的不存在嗎？筆者認(rèn)為并非如此。清晰與否取決于案件是否落入概念的“邊緣地帶”。在此需要區(qū)分模糊性與模糊的可能性。

《法律解釋學(xué)實(shí)驗(yàn)教程》

作者：疏義紅

版本：北京大學(xué)出版社2008年5月

模糊性是指，在一個(gè)語詞的適用實(shí)踐中，存在不可解決的意見分歧；模糊的可能性僅僅提示一種潛在的模糊性，它在個(gè)案中不一定會表現(xiàn)出來。所有的語詞都有可能模糊，但這并不意味著所有的語詞都實(shí)際上表現(xiàn)出模糊性。本文并不反對所有法律概念（除了那些極其精確的數(shù)字概念）都具有模糊的可能性，也就是說，它們在未來的案件中可能會表現(xiàn)出模糊，但這并不妨礙它們在當(dāng)前的案件中是清晰的。需注意，模糊性不是哈特所說的“開放性結(jié)構(gòu)”。哈特的原話是：“無論我們到底選擇判決先例或立法來傳達(dá)行為標(biāo)準(zhǔn)，不管它們在大量的日常個(gè)案上，運(yùn)作得如何順利，在碰到其適用會成為問題的方面來看，這些方式仍會顯出不確定性；它們有著所謂的開放結(jié)構(gòu)（opentexture）?！保ü?，2006，第117頁）在這段話中，哈特的“開放性結(jié)構(gòu)”很明顯僅指規(guī)則在未來有模糊的可能，而非規(guī)則一直是模糊的。由此看來，激進(jìn)派所謂的“規(guī)則從未清晰過”如果是在主張“規(guī)則永遠(yuǎn)具有模糊性”，那么便與實(shí)際不符（總存在一些案件能夠落入典型事例的范圍而直接適用規(guī)則），如果是在主張“規(guī)則永遠(yuǎn)具有模糊的可能”，那么雖然它是正確的，但無損于“典型事例”的存在。

（2）概念的語義自主性與語境依賴性

澄清模糊性與模糊的可能性、家族相似性之間的區(qū)別并不能完全證立典型事例的獨(dú)立存在。溫和的批評者依然可能會反駁說：盡管典型事例是存在的，但它極其依賴于語境（包括法律規(guī)范的所處位置、目的等）。因此，我們無法脫離語境來確定典型事例的范圍。在此意義上，一個(gè)衍生的推論就是：除了純粹的度量概念、數(shù)字概念之外，所有的法律概念都是“規(guī)范性概念”，法官在解釋法律概念的時(shí)候應(yīng)當(dāng)始終將規(guī)范目的納入考慮范圍。（默勒斯，2022，第201頁）對此可作如下回應(yīng)：法律概念的意義并不完全取決于其被運(yùn)用的特定場合（即語境），而是具有一定的“語義自主性”（semanticautonomy）。這種語義自主性并不意味著語言的意義完全獨(dú)立于語境，而是意味著大量語境性理解為所有說同一種語言的人們所共享。這被稱為“普遍語境”，它與“特別語境”（例如言說者所欲達(dá)到的交流目的）是不同的。（Schauer，1991，p.55-57）對于法律規(guī)范而言，普遍語境是前置于個(gè)案適用過程的，它構(gòu)成人們理解法律規(guī)范的一般背景。因此，法律概念的意義（典型事例）也是可以在法律規(guī)范適用之前就被客觀確定的。

電影《伸張正義》（...And Justice for All，1979）劇照。

語義自主性或許會遭受以阿爾夫·羅斯（Alf Ross）為代表的“規(guī)范中心主義者”的批評。羅斯認(rèn)為，法律概念的意義由其所處的法律規(guī)范所決定，法律概念本身并無獨(dú)立的語義所指，在法律推理當(dāng)中僅作為邏輯中項(xiàng)被對消掉。（Ross，1957）這一觀點(diǎn)過于極端了。所謂的“規(guī)范主義”無法解釋為何立法者會在制定法當(dāng)中使用“所有權(quán)”而非“舊奶酪”一詞，因?yàn)槿绻筛拍顑H僅發(fā)揮中項(xiàng)作用，那么立法者完全可以使用任意概念——比如“舊奶酪”——來代替“所有權(quán)”。但如果制定法中真的出現(xiàn)“舊奶酪”，那將是一件令人費(fèi)解的事情。（Pfordten，2012）這說明，法律概念并非僅僅發(fā)揮中項(xiàng)作用，它至少對應(yīng)著外部經(jīng)驗(yàn)世界中擁有對應(yīng)的事實(shí)關(guān)系和狀態(tài)，這使得它能夠?yàn)橐?guī)范受眾所理解，并因此構(gòu)成特定概念的較為穩(wěn)定的語義內(nèi)容。

規(guī)范主義者可以后退一步說，并非所有的法律概念，而僅僅諸如“出生”“死亡”這些非常具有“理論負(fù)擔(dān)”（theory-laden）的法律概念（它們與“森林”“動(dòng)物”等日常生活中同樣會出現(xiàn)的概念不同），需要在制度性的語境中去理解。因此，這類具有理論負(fù)擔(dān)的概念就沒有相對獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)事例。但是，正如肖爾所言，這類概念在任何時(shí)刻都具有裁判環(huán)境以外的意義。（Schauer，1991，p.61）批評者無法證明，司法裁判的背景所賦予它們的意義與該背景之外它們本來的意義必然背道而馳。在這一點(diǎn)上，如果我們回頭看看第二節(jié)中富勒的批判，可以發(fā)現(xiàn)他也犯了類似的錯(cuò)誤。富勒認(rèn)為，“所有的改進(jìn)都應(yīng)及時(shí)報(bào)告”，這一規(guī)則中的“改進(jìn)”一詞幾乎和符號“X”一樣毫無意義。但是如果我們按照富勒的觀點(diǎn)將“改進(jìn)”直接替換為“X”，原規(guī)則就會變成“所有的X都應(yīng)及時(shí)報(bào)告”，而這個(gè)規(guī)則根本無法理解。

因此，“改進(jìn)”并非如同“X”一樣沒有獨(dú)立的意義，它具有本來的意義（典型事例），只不過隨著語境的變化，本來的意義被不斷地修正。因此，對于意義與語境的關(guān)系，一個(gè)恰當(dāng)?shù)母爬ㄊ牵赫Z言和文本等符號具有承載一般意義地能力，而語境起到的是填充意義或激擾理解的輔助作用，二者并不矛盾，但也不可混同。（張翅翔、雷磊，2024）這樣一來，我們也能回應(yīng)富勒進(jìn)一步的批評：富勒認(rèn)為哈特的“標(biāo)準(zhǔn)情形”理論源自語言哲學(xué)中一種錯(cuò)誤的意義理論，即“指稱論”。（Fuller，1958）該理論的特征在于擁有“習(xí)慣用法”（commonusage）的觀念，它忽視了言說者目的和語言結(jié)構(gòu)對詞語意義的影響。我們對富勒的回答是：言說者目的和語言結(jié)構(gòu)的確影響了詞語意義，但并非單獨(dú)決定了詞語意義，極端的語境依賴論是不可取的。

總而言之，激進(jìn)派的主張失敗了。任何法律概念都具有典型事例，這些事例的存在，是我們選擇在法律中規(guī)定這一概念而非另一概念的前提，換言之，是實(shí)現(xiàn)概念的區(qū)分作用的前提。

2.典型事例無法客觀確定？

盡管激進(jìn)派的主張是失敗的，我們依然需要面對溫和派的主張：所謂“三種候選”的劃分，更多時(shí)候是一種基于語言習(xí)慣的歸納結(jié)果，并不是說每一個(gè)概念的指涉先天就被區(qū)分為這三類。實(shí)際情況可能是，三種候選的劃分是不清楚的，“有時(shí)不能清楚地說出一個(gè)候選是肯定的還是否定的，或是中性的還是否定的”。（克萊默，2019，第32頁）在語言哲學(xué)上，這被稱為模糊性的“反射性”。這種反射性意味著，模糊概念的適用存在邊界情形，而這些邊界情形本身又展現(xiàn)出更高階的邊界情形，因?yàn)槲覀兛梢誀幷撃骋磺樾问欠駱?gòu)成邊界情形。（Poscher，2012，p.129）對于一個(gè)公認(rèn)的模糊概念而言，它的邊界事例“從何處開始，至何處終結(jié)”，這個(gè)問題不存在一致的意見。由此，對于當(dāng)前案件是否屬于法律概念的邊界事例，也有可能存在爭議。模糊性的反射性提醒我們，就算法律概念存在典型事例，我們也缺乏客觀認(rèn)識和確定這些事例的手段，典型事例與非典型事例（邊界事例）之間的界限是不清晰的。

筆者以為，溫和派混淆了“精確性”與“客觀性”之間的區(qū)別。語言習(xí)慣的確無法幫助我們準(zhǔn)確地確定每一個(gè)概念的“典型事例”，但司法裁判并不需要追求這樣一種絕對的、如數(shù)學(xué)般的精確性。溫和派的正確之處在于，指出了確定典型事例時(shí)的模糊性的反射性；而它的錯(cuò)誤之處則在于，在一種追求極端精確的理念之下，過度強(qiáng)調(diào)這種反射性對司法實(shí)踐的影響。須知，反射性是無法避免的，但無法避免并不意味著無法限制，也不意味著構(gòu)成司法裁判的根本缺陷。反射性不會真正阻礙“典型事例”判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性。

此外，通過一些方法論規(guī)范，我們還可以盡量縮減這種反射性。通常而言，我們可以區(qū)分出一個(gè)法律概念的三種含義：法律含義，科學(xué)含義（或稱法教義學(xué)含義）以及日常含義。法律含義源自立法定義、擬制和參照等技術(shù)，科學(xué)含義一般從評注中獲悉，而日常含義則通過查字典或經(jīng)驗(yàn)調(diào)查的方式獲知。（Vogel，1998，S.114f.）在優(yōu)先順序上，由于法官受法律拘束，因此在確定概念的含義以及典型事例時(shí)必須首先尊重法律含義，其次是權(quán)威性較弱的科學(xué)含義，最后則是日常含義。但是，如果涉及的是一則每位公民都應(yīng)該理解的規(guī)范，那么日常用語的含義有優(yōu)先性，目的是保護(hù)公民的信賴。在這些方法論規(guī)范的限制下，法官能夠盡可能客觀地進(jìn)行“典型事例”的確定工作，而不是僅僅依賴其語感作出判斷。

電視劇《底線》（2022）劇照。

有批評者可能會認(rèn)為，“典型事例”的客觀性經(jīng)過了一個(gè)法律解釋加工的過程，并非規(guī)則所具有的先于個(gè)案的天然屬性。這里需要注意區(qū)分兩種工具主義的“法律解釋”的觀念：第一，認(rèn)為法律解釋是在思維活動(dòng)當(dāng)中有意識地運(yùn)用解釋方法得出結(jié)論的過程（作為思維工具的解釋）。第二，法律解釋是在論證活動(dòng)當(dāng)中有意識地運(yùn)用解釋方法論證裁判結(jié)論的過程（作為論證工具的解釋）。

比較而言，第一種觀念認(rèn)為法律解釋在思維層面發(fā)揮作用，但思維活動(dòng)無法被審查，因此討論“法官應(yīng)如何思考”僅僅具有啟發(fā)式（heuristic）意義，而無方法論意義；第二種觀點(diǎn)著眼于“法官應(yīng)如何論證”，而論證是一個(gè)外化的、可觀察因而也是可審查的活動(dòng)，它具有方法論意義：通過對“何時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋”“如何用法律解釋方法進(jìn)行論證”設(shè)置正確性標(biāo)準(zhǔn)，就能為法官的論證活動(dòng)提供明確的指引。批評者或許是在第一種解釋的觀念上主張“典型事例必須通過思維活動(dòng)中的法律解釋來確定”，但本文采取的是第二種“法律解釋”的觀念，一方面，它是工具主義式的；另一方面，它也具有可審查的論證性。在這種觀念當(dāng)中，我們完全可以依據(jù)客觀的語言習(xí)慣（這是一種可以通過經(jīng)驗(yàn)手段查明的事實(shí)）來確定典型事例，它是先于解釋性論證活動(dòng)的規(guī)則的屬性/特征。

最后，可能有觀點(diǎn)會認(rèn)為，本文的論證目標(biāo)是“規(guī)則存在典型事例”，但僅僅論證了“規(guī)則所包含的概念存在典型事例”，從“概念是清晰的”到“規(guī)則是清晰的”，似乎依然需要通過“解釋”予以貫通。但實(shí)際情況是，當(dāng)我們談?wù)撘粋€(gè)規(guī)則是否清晰時(shí)，我們主要討論的就是規(guī)則中的概念是否清晰。從語言層面來看，法律文本是由法律概念、合取/析取等連接詞以及道義算子（應(yīng)當(dāng)、允許、禁止）組成。其中最重要的就是法律概念，它為作為命題的法律規(guī)則的形成貢獻(xiàn)了絕大部分力量。因此，“規(guī)則”與“規(guī)則所包含的概念”的區(qū)分在實(shí)踐中并沒有那么重要。

（二）“典型事例”判準(zhǔn)之下的法律解釋程序化

修正的明晰性原則最大的特征在于“規(guī)則是否清晰”的判斷由依賴主觀標(biāo)準(zhǔn)（“存在疑問”）變?yōu)橐蕾嚳陀^標(biāo)準(zhǔn)（屬于“典型事例”），由此使得“法律解釋”這一活動(dòng)更具程序化色彩：法官能夠認(rèn)識到，在滿足何種條件之下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋。具體而言，在面對待適用的法律規(guī)范和待決案件時(shí)，法官需要判斷當(dāng)前案件事實(shí)是否能夠歸入該規(guī)范所包含的構(gòu)成要件的（積極或消極的）典型事例，并按照判斷結(jié)果分別對接不同的程序。

1.落入“積極的典型事例”（規(guī)則清晰）→不開啟解釋程序，選擇（1）直接適用該規(guī)范；或者（2）轉(zhuǎn)入法律續(xù)造程序（主要是目的性限縮程序），通過額外的論證否定該規(guī)范的適用。在此可以舉一個(gè)目的性限縮的例子?！吨腥A人民共和國民法典》第168條第1款是關(guān)于禁止自己代理的相關(guān)規(guī)定：“代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外?！痹摽畹哪康氖潜苊獯砣伺c被代理之間的利害沖突，從而保護(hù)被代理人的利益。但是，法定代理人對無行為能力的被代理人單純的贈予行為，也屬于“以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為”，此時(shí)事實(shí)落入“積極的典型事例”，規(guī)則是清晰的，不應(yīng)當(dāng)開啟解釋程序?？紤]到這種贈予行為并不違反該款的規(guī)范目的，相反，如果禁止這種贈予行為，反不足以保護(hù)被代理人利益，因此應(yīng)當(dāng)對該款進(jìn)行目的性限縮，排除“使無行為能力或限制行為能力的被代理人單純受益的自己代理行為”。（王利明，2018，第652頁）

《民法總則研究》

作者：王利明

版本：中國人民大學(xué)出版社2018年1月

2.落入“消極的典型事例”（規(guī)則清晰）→不開啟解釋程序，選擇（1）不適用該規(guī)范，或者（2）轉(zhuǎn)入法律續(xù)造程序（主要是類推程序），通過額外的論證肯定該規(guī)范的適用。例如，《德國民法典》原第463條第2句規(guī)定了出賣人惡意隱瞞瑕疵時(shí)賠償履行利益的義務(wù)，但未對出賣人惡意虛構(gòu)有利性質(zhì)的情形作出規(guī)定。從文義上看，“虛構(gòu)有利性質(zhì)”并不是“隱瞞瑕疵”的積極的典型事例，而是消極的典型事例（即否定的候選），但此時(shí)也應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對方的利益。（卡納里斯，2023，第6頁）法官因此選擇進(jìn)入類推程序，通過證明兩種情形應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄖ刃虻囊恢略u價(jià)，肯定《德國民法典》原第463條第2句在當(dāng)前案件中的適用。

《法律漏洞的確定》

作者：[德] 克勞斯-威廉·卡納里斯

譯者：楊旭

版本：北京大學(xué)出版社2023年6月

3.未落入任何“典型事例”（規(guī)則不清晰）→開啟解釋程序：對諸多解釋要素（體系、歷史、客觀目的等）根據(jù)其抽象權(quán)重和具體權(quán)重進(jìn)行綜合權(quán)衡，確定最終的解釋結(jié)論。例如，在美國發(fā)生的“史密斯訴合眾國案”（Smithv.UnitedStates, 508 U. S. 223, 1993）中，史密斯用一把槍換取毒品，被控違反《聯(lián)邦槍支法》的如下規(guī)定：“在販毒犯罪中‘使用’槍支（useafirearm）將加重刑罰?！边@里的爭議點(diǎn)在于“使用槍支”是否包括“用槍換毒品（the exchange of a gun for drugs）”。從文義上看，一方面，用槍換毒品并不符合典型使用槍支的情形（傷害、威脅等），因此不屬于積極的典型事例；另一方面，用槍換毒品依然是在“用”槍，因此尚且處于“使用槍支”的文義極限之內(nèi)，不落入消極的典型事例。綜合這兩點(diǎn)，可以認(rèn)定本案事實(shí)未落入規(guī)則的任何典型事例，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋。實(shí)際上，美國聯(lián)邦最高法院也是這樣做的，它裁定認(rèn)為：法律條文雖然沒有明晰定義“使用槍支”，但國會立法的目的不僅是懲罰使用槍支犯罪，還包括減少非法槍支交易。因此，“使用”可以有廣義解釋，包括任何涉及槍支的用途，“用槍換毒品”也屬于“使用”。這實(shí)際上就是用立法意圖來擴(kuò)張了“使用”的概念。

相比于傳統(tǒng)的法律解釋理論，本文所提出的程序化理論的特點(diǎn)或者說優(yōu)勢在于：

其一，將由語言習(xí)慣所確定的文義作為解釋的條件，而非解釋的方法。自薩維尼以降，法律解釋方法論都將文義解釋作為（首要的）解釋方法（methods）、規(guī)準(zhǔn)（canons）或要素（elements）。（薩維尼，2010，第166頁；拉倫茨，2020，第403頁）這樣的做法無法回答“何時(shí)需要法律解釋”的問題。在程序化的法律解釋當(dāng)中，文義（通常含義）不再是內(nèi)在于解釋過程的方法，而是啟動(dòng)解釋的前提條件。如比德林斯基所言，文義解釋確定了多個(gè)語言上的意義可能性，究竟選擇這些可能性中的哪一個(gè)，需要求助于其他的解釋工具。（Bydlinski，1991，S.441）由此文義與其他解釋方法在性質(zhì)上的不同之處得以進(jìn)一步體現(xiàn)。

《法學(xué)方法論》

作者：[德]卡爾·拉倫茨

譯者：黃家鎮(zhèn)

版本：商務(wù)印書館2020年7月

其二，在程序化理論的框架下，能夠在操作上準(zhǔn)確區(qū)分法律解釋與法律續(xù)造（包括漏洞填補(bǔ)與法律修正）。明晰性原則的批評者魏德士認(rèn)為，任何法律規(guī)定都不是孤立存在的。在“明晰地”表達(dá)的法律規(guī)定中最終也可能包含編纂疏忽或立法機(jī)關(guān)的評價(jià)矛盾，這些應(yīng)當(dāng)在法律適用時(shí)被考慮，也許還應(yīng)當(dāng)被糾正。（魏德士，2013，第311~312頁）因此，當(dāng)魏德士主張“每一個(gè)法律規(guī)范都需要解釋”時(shí)，他沒有意識到：當(dāng)案件事實(shí)屬于法律規(guī)范的典型事例時(shí)，糾正編纂疏忽或者評價(jià)矛盾已經(jīng)進(jìn)入了續(xù)造的范疇；而當(dāng)案件事實(shí)未落入任何“典型事例”時(shí)，法官僅僅需要進(jìn)行解釋。解釋和續(xù)造的論證負(fù)擔(dān)并不相同，魏德士的理論框架未能清楚地區(qū)分這兩類活動(dòng)。相比之下，在程序化理論中，典型事例的判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠幫助法官形成方法上的自覺，時(shí)刻明白自己需要進(jìn)行以及正在進(jìn)行的是解釋工作還是續(xù)造工作。

其三，程序化理論改變了作為法律方法的法律解釋的規(guī)范性質(zhì)，并彌補(bǔ)了明晰性原則的正當(dāng)性缺陷。傳統(tǒng)的明晰性原則陷入主觀論的泥淖，其背后依然預(yù)設(shè)了“法官有權(quán)進(jìn)行法律解釋”（權(quán)力觀）而非“法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋”（義務(wù)觀）。這種權(quán)力觀也體現(xiàn)在官方文書當(dāng)中：2018年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）第13條指出，“……法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：……采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料……”。按照《意見》的規(guī)定，法律解釋方法僅僅是增強(qiáng)裁判說服力的“錦囊妙計(jì)”，在（法官認(rèn)為）有需要時(shí)可以隨取隨用，在不需要時(shí)可以擱置一旁。這種權(quán)力觀在很大程度上導(dǎo)致法律方法被指責(zé)為“不具有拘束法官的作用”。（Hassemeretal.，2016，S.273）為了克服這一困難，程序化的法律解釋（盡可能）清晰地界定了法律解釋的啟動(dòng)條件以及相應(yīng)的操作程序，實(shí)際上體現(xiàn)了一種權(quán)力觀到義務(wù)觀的轉(zhuǎn)變。在程序化理論下，法官需要在論述時(shí)展現(xiàn)典型事例的判斷過程以及后續(xù)涵攝、解釋或者續(xù)造過程，提高了裁判說理的透明度以及被審查和批評的可能。整個(gè)法律適用活動(dòng)得以在裁判文書的論證當(dāng)中客觀地展現(xiàn)，法律適用的“黑箱”被去除，安定性得到了保障。這正是明晰性原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)所在。

電視劇《大法官》（2001）劇照。

五、總結(jié)

關(guān)于“何時(shí)需要法律解釋”的問題，傳統(tǒng)版本的明晰性原則給出了“規(guī)則存疑”這個(gè)不那么成功的答案。這一答案遭到了兩個(gè)方面的批評。外部批評利用哲學(xué)詮釋學(xué)和法律論證學(xué)的理論資源，試圖證成一種邏輯意義上的法律解釋普遍論，從而打擊明晰性原則。這一批評誤解了明晰性原則所預(yù)設(shè)的“法律解釋”觀念，產(chǎn)生了名義沖突而非實(shí)質(zhì)沖突。內(nèi)部批評從邏輯缺陷、主觀判準(zhǔn)缺陷以及正當(dāng)性缺陷三個(gè)角度對明晰性原則構(gòu)成了有效的攻擊，迫使其不得不作出一些修正。

修正之后的明晰性原則以“典型事例”作為規(guī)則是否清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由此實(shí)現(xiàn)了法律解釋的程序化。這種程序化重新界定了文義對于解釋活動(dòng)的價(jià)值，并轉(zhuǎn)變了對法律解釋之性質(zhì)的認(rèn)識，從而促進(jìn)法律適用的安定性。方法論規(guī)范的建構(gòu)自然無法嚴(yán)格調(diào)整法官裁判的方方面面，而是不可避免地為法官的自由裁量留下空間。一種方法論的“強(qiáng)決定論”既不可行，也不可欲。不可行是因?yàn)?，法律適用中的諸多選擇，例如在諸條貌似可適用規(guī)范之間的選擇，以及在徑行適用法律與續(xù)造或修正法律之間的選擇，從根本上來說都是由法官自主決定的，法學(xué)方法論無力決定法官的選擇結(jié)果，而只能限制法官作出這種選擇時(shí)所給出的論證。不可欲是因?yàn)?，法官的裁量、評價(jià)、自主判斷是我們十分珍視的能力，為法官保留出一定的開放性是必要的。如果一切都被事先嚴(yán)格規(guī)定好，法官也就與“自動(dòng)涵攝機(jī)”無異了?？偠灾?，法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)著力于限制而非取消法官的自主判斷空間，這也正是本文的理論目標(biāo)所在。

【文獻(xiàn)出處】余昊迪、雷磊：《何時(shí)需要法律解釋？——對明晰性原則的反思與修正》，《浙江社會科學(xué)》2025年第6期，頁45- 57、157-158。

作者/余昊迪（中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生）、雷磊（中國政法大學(xué)法學(xué)院教授）