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社會許可的觀察概念及背景

“社會許可經(jīng)營”或“社會許可”（Social License to Operate）源于20世紀(jì)90年代開始的由礦業(yè)開發(fā)導(dǎo)致的當(dāng)?shù)厣鐣_突，其核心含義是中企指礦業(yè)項目除需獲得法律許可外，還需取得利益相關(guān)者對采礦開發(fā)的海外會許持續(xù)性接受和認(rèn)同。[1]利益相關(guān)者是礦業(yè)可風(fēng)指那些能夠影響項目的人，他們可能包括當(dāng)?shù)鼐用窈鸵庖婎I(lǐng)袖、投資有組織的面臨團(tuán)體（如政黨或非政府組織）以及國家。

有別于傳統(tǒng)的觀察法律許可，社會許可不是中企一個發(fā)展完善的法律概念，不僅國際法理論界對其概念內(nèi)涵多有爭議，海外會許各國國內(nèi)實踐對社會許可的礦業(yè)可風(fēng)要求也較為寬泛模糊，缺乏文件指引，投資這給礦業(yè)投資帶來了較大的面臨不確定性。近年來因社會許可問題導(dǎo)致項目開發(fā)停滯、觀察投資受損甚至投資者求償受阻的中企案例屢見不鮮，其中亦不乏中國投資者的海外會許身影。自2014年7月，中國五礦資源牽頭組成的聯(lián)合體收購秘魯拉斯邦巴斯銅礦以來，該項目因當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)堵路、工人罷工導(dǎo)致生產(chǎn)中斷的事件屢屢發(fā)生，[2]類似封鎖道路的事件在2025年7月又再度上演。[3]2018年5月起，中國莊勝黃金投資的厄瓜多爾金銀礦開采項目遭遇不明身份人士闖入占據(jù)，與此同時當(dāng)?shù)胤ㄔ簯?yīng)部分個人及原住民組織申請，以禁止在受保護(hù)的自然區(qū)域采礦為由作出暫停開采決定，莊勝黃金已根據(jù)中國厄瓜多爾BIT針對厄瓜多爾政府提起投資仲裁，2025年6月仲裁庭以多數(shù)意見維持了對該案征收爭議的管轄權(quán)，目前實體審理仍在進(jìn)行中。[4]

鑒于此，下文將從國際投資仲裁案例的角度，系統(tǒng)梳理社會許可對礦業(yè)投資者的可能影響及風(fēng)險，為中企海外礦業(yè)投資的風(fēng)險防控提供借鑒和參考。

社會許可對礦業(yè)投資的可能影響

（一）因當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)反對導(dǎo)致東道國終止項目或撤銷許可

違反社會許可對礦業(yè)投資者的最直接影響，是可能導(dǎo)致東道國剝奪投資者從事礦業(yè)活動的相關(guān)許可。實踐中，該等風(fēng)險主要體現(xiàn)為兩種形式：

（1）當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民或其他利益相關(guān)者訴諸國內(nèi)訴訟挑戰(zhàn)投資項目的合法性，并獲得東道國國內(nèi)法院支持，判決中止或撤銷投資項目已獲得的法律許可；

（2）當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)對項目的強(qiáng)烈反對引發(fā)東道國政府的直接干預(yù)，為平息社會動亂，東道國政府可能采取拒絕授予、撤銷項目法律許可，或施加額外要求等不利于外資的干預(yù)措施。

就東道國采取的上述措施，盡管投資者理論上仍可訴諸東道國國內(nèi)的行政或訴訟程序，但一般成功率不高，且由于與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)關(guān)系惡化，導(dǎo)致投資者在該國的經(jīng)營活動可能舉步維艱。因此，投資者可考慮國際法下的救濟(jì)途徑，即提起投資仲裁，主張東道國的行為構(gòu)成征收或違反公平公正待遇，并要求東道國給予損害賠償。訴諸投資仲裁要付出時間和經(jīng)濟(jì)成本，但至少可以與東道國就爭議事件進(jìn)行直接溝通。

在此類案件中，仲裁庭關(guān)注的焦點問題往往集中在兩個方面：

（1）投資項目遭受社會反對的程度，以及投資者針對社區(qū)關(guān)系所采取行為的合理性；

（2）東道國撤銷許可前的行為是否為投資者創(chuàng)設(shè)了合理期待，以及東道國撤銷許可的程序本身是否符合正當(dāng)程序。

若投資項目遭受當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)嚴(yán)重反對，而投資者怠于修復(fù)社區(qū)關(guān)系，甚至采取較為激烈的手段對抗當(dāng)?shù)胤磳αα?，則可能排除東道國行為的非法性。如在South American Silver v. Bolivia案[5]中，仲裁庭認(rèn)為，投資者SAS在與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的互動中存在嚴(yán)重不足，其“社區(qū)關(guān)系計劃”從一開始就存在嚴(yán)重缺陷，且未能采納咨詢公司建議的改進(jìn)措施，反而試圖通過法律手段對抗反對項目的社區(qū)領(lǐng)袖，導(dǎo)致了嚴(yán)重的社會動蕩和暴力沖突。玻利維亞政府撤銷SAS開采權(quán)的行為是為了應(yīng)對社會動蕩和保護(hù)當(dāng)?shù)鼐用竦纳踩?，符合公共目的的要求，不?gòu)成非法征收。

若投資者雖在社區(qū)外聯(lián)方面存在不足，但未上升至激烈對抗的嚴(yán)重程度，而東道國政府既未向投資者披露當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)態(tài)度，也未建立必要的投資規(guī)制或溝通機(jī)制，則通常認(rèn)定投資者的行為已滿足東道國的社會許可要求。此時，東道國撤銷或拒絕授予許可的行為可能構(gòu)成對投資者合理期待的損害，進(jìn)而違反公平公正待遇要求。如在Crystallex v. Venezuela案[6]中，仲裁庭認(rèn)為委內(nèi)瑞拉政府此前的審批行為給投資者創(chuàng)設(shè)了環(huán)境許可證可順利發(fā)放的合理期待，而此后委內(nèi)瑞拉環(huán)境部突然以項目會對礦區(qū)周邊環(huán)境及土著社區(qū)造成不利影響為由拒絕發(fā)放環(huán)境許可證，損害該合理期待，且上述理由此前從未與投資者溝通并傾聽其回應(yīng)，行政程序缺乏透明度和一致性，構(gòu)成違反公平公正待遇的情形。

（二）因當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的暴力行動導(dǎo)致投資者喪失對礦區(qū)的控制權(quán)

除因當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)反對導(dǎo)致東道國直接撤銷礦業(yè)許可外，違反社會許可的另一現(xiàn)實風(fēng)險是，投資項目可能招致當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的激烈反對甚至暴力對抗，阻礙甚至占據(jù)相應(yīng)礦區(qū)，影響礦區(qū)正常經(jīng)營活動，危及礦區(qū)工作人員的人身財產(chǎn)安全。最壞的結(jié)果是，投資者盡管理論上仍享有相應(yīng)礦區(qū)的法律權(quán)利，但事實上已完全喪失對相應(yīng)礦區(qū)的實際控制和經(jīng)營管理能力。

就上述情況，投資者可考慮尋求東道國政府的協(xié)調(diào)和救濟(jì)，但因此類對抗事件涉及當(dāng)?shù)乩?，較為敏感，通常協(xié)調(diào)難度大，且相關(guān)資源國政府（特別是拉美國家）往往缺乏采取有效措施的行政能力和相應(yīng)資源。在此情況下，投資者仍可考慮將東道國訴諸投資仲裁，主張東道國的行為構(gòu)成間接征收、違反充分保護(hù)和安全義務(wù)或公平公正待遇，要求東道國提供損害賠償，但因此類案件往往缺少東道國違反條約義務(wù)的積極行為（如直接撤銷許可），投資者需證明當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的行為或其導(dǎo)致的結(jié)果可歸責(zé)于國家，舉證難度更大。

在2025年6月30日最新作出的Lupaka v. Peru案[7]裁決書中，仲裁庭認(rèn)定秘魯當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的行為可歸責(zé)于秘魯國家，最終裁定秘魯需賠償Lupaka 4,040萬美元的損失，并承擔(dān)所有法律費用和開支。該案仲裁庭說理可為投資者提供參考。

該案涉及加拿大礦業(yè)公司Lupaka投資的秘魯金礦項目，盡管投資者與當(dāng)?shù)貎蓚€農(nóng)村社區(qū)保持友好關(guān)系，但另外一個農(nóng)村社區(qū)強(qiáng)烈反對該項目，采取了臨時占領(lǐng)礦山、永久封鎖礦山通道等行為，導(dǎo)致Lupaka的財務(wù)狀況迅速惡化，最終失去了對礦山的控制。2020年，Lupaka根據(jù)加拿大-秘魯自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）向ICSID（International Centre for Settlement of Investment Disputes，國際投資爭端解決中心）提起仲裁，索賠超過4,000萬美元。在論證當(dāng)?shù)剞r(nóng)村社區(qū)的行為可歸責(zé)于秘魯國家時，仲裁庭的具體理由包括：

（1）農(nóng)村社區(qū)可被視為國家機(jī)關(guān)，原因是根據(jù)秘魯憲法和國內(nèi)法律，農(nóng)村社區(qū)在經(jīng)濟(jì)、行政、安全（通過社區(qū)巡邏隊）和司法領(lǐng)域被賦予了重要的國家職能；

（2）農(nóng)村社區(qū)封鎖和占領(lǐng)礦山的行為并非個別成員的私人行為，而是社區(qū)及其領(lǐng)導(dǎo)層的集體決策，即使該等行為超出社區(qū)的法定權(quán)限，但秘魯仍應(yīng)對這些行使國家權(quán)力的行為負(fù)責(zé)；

（3）秘魯政府在應(yīng)對社區(qū)行為時存在不作為，未能采取有效措施保護(hù)投資，也未能對社區(qū)的非法行為進(jìn)行干預(yù)，最終導(dǎo)致Lupaka失去對礦山的控制，構(gòu)成間接征收，違反了全面保護(hù)和安全義務(wù)及公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。

（三）因缺乏社會許可導(dǎo)致投資者的索賠主張無法得到全額賠付

除項目開發(fā)受阻、法律許可被東道國撤銷，缺乏社會許可對投資者的另一風(fēng)險是，其在投資仲裁中主張的索賠金額可能無法得到仲裁庭的全額支持。

已有仲裁實踐表明，仲裁庭確實會綜合考慮投資者的行為并調(diào)整賠償數(shù)額。一種情況下，仲裁庭會基于投資者及其項目遭受社區(qū)反對的事實，駁回投資者的預(yù)期利潤損失訴請。例如Bear Creek v. Peru案[8]中，仲裁庭指出，由于涉案項目幾乎沒有希望獲得必要的社會許可，項目的投機(jī)性和不確定性太大，無法采用考慮項目預(yù)期盈利的貼現(xiàn)現(xiàn)金流法（DCF）計算損害賠償數(shù)額，因此應(yīng)參照投資者的實際投資額來計算。另一種情況下，投資者未能妥善處理社區(qū)關(guān)系的行為可能被認(rèn)定為促成過錯，根據(jù)其對損害的貢獻(xiàn)程度相應(yīng)地減少賠償數(shù)額。例如Copper Mesa v. Ecuador[9]案中，投資者面對東道國當(dāng)?shù)鼐用竦奶翎?，通過招募和使用武裝人員，向平民開槍、噴射催淚噴霧等暴力行為惡化社區(qū)關(guān)系，被認(rèn)定應(yīng)對其自身損失負(fù)有30%的責(zé)任，損害賠償數(shù)額也相應(yīng)減少30%。

除仲裁實踐外，已有國家將“投資者缺乏社會許可”認(rèn)定為促成過失寫入投資條約，如《印度2015年雙邊投資條約范本》第26.3條[10]明確要求仲裁庭在計算損害賠償時，應(yīng)考慮投資者“對當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)造成的任何尚未補救的損害或破壞”等減輕損害的事由，并相應(yīng)減少損害賠償數(shù)額。然而，目前還缺乏仲裁庭適用類似條約的案例，其實際效果仍有待檢驗。

（四）東道國以投資者違反社會許可為由對其提起反請求

投資者違反社會許可，理論上亦可能面臨東道國以投資者污染環(huán)境、損害當(dāng)?shù)厝藱?quán)等為由提起的反請求，但此類投資仲裁案件較少。

在2016年Urbaser v. Argentina案[11]中，仲裁庭首次允許東道國對投資者的反訴，并主動援引除投資協(xié)定以外的法律淵源，包括聯(lián)合國1948年《世界人權(quán)宣言》與1966年《經(jīng)濟(jì)、社會與文化人權(quán)國際公約》，認(rèn)定投資者除享有被投資仲裁條約保護(hù)的權(quán)利外，亦有“不妨礙個人用水權(quán)”的國際法義務(wù)，但該案中阿根廷并未就反請求主張單獨的損害賠償數(shù)額。因此，此類問題仍有待于仲裁實踐的檢驗。

社會許可對中企海外礦業(yè)投資的啟示

在全球綠色礦產(chǎn)投資方興未艾的宏觀背景下，越來越多的中資礦企選擇走出國門、遠(yuǎn)赴海外投資，其在迎來難得機(jī)遇的情況下，也面臨著資源國越發(fā)嚴(yán)苛的社會許可要求。盡管該等要求在許多國家仍未以法律形式明確固定下來，但社會許可的缺失已經(jīng)成為不可忽視的投資風(fēng)險。

因此，為審慎管理海外礦業(yè)投資，盡量避免或減少社會許可風(fēng)險對海外投資的不利影響，建議中資企業(yè)可以從以下幾個方面，提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備：

首先，在進(jìn)行關(guān)鍵行業(yè)的投資前，投資者應(yīng)重點關(guān)注東道國針對該行業(yè)的特定立法，預(yù)先對該國該行業(yè)市場環(huán)境進(jìn)行調(diào)查和綜合研判，預(yù)估在項目實施過程中可能遇到的社會許可風(fēng)險。特別是在收購時已經(jīng)存續(xù)經(jīng)營一段時間的項目，需全面考察其既往社會許可歷史（包括當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)對項目的支持程度、項目涉訴情況等），可考慮在相關(guān)投資協(xié)議中，要求相對方以陳述保證等形式就項目既往社會許可情況作出保證，并設(shè)置違約賠償條款。

其次，投資者在對礦區(qū)進(jìn)行開發(fā)和運營時，應(yīng)基于實際情況采取因地制宜的、符合當(dāng)?shù)鼐用裥枨蟮拇胧?，以獲得土著居民和社區(qū)組織的支持，以此來緩解采礦運營可能引發(fā)的沖突。同時，可通過更好地支持區(qū)域發(fā)展和受采礦影響地區(qū)和居民的發(fā)展（如雇傭當(dāng)?shù)鼐用瘛⑼顿Y建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施等）來維護(hù)“社會許可”，以保障礦業(yè)項目的可持續(xù)發(fā)展和跨境礦業(yè)投資人的利益。

最后，在與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)發(fā)生爭議甚至沖突時，建議投資者采取理性克制的應(yīng)對手段，避免因為己方手段導(dǎo)致矛盾升級，可積極尋求東道國政府的介入和協(xié)調(diào)，盡量通過法律程序?qū)で鬆幾h解決。在當(dāng)?shù)赝顿Y難以為繼的情況下，投資者應(yīng)及時尋求國際法下的救濟(jì)途徑，包括與東道國的投資爭端磋商、調(diào)解和/或訴諸投資仲裁機(jī)制，至少在短期內(nèi)將其損失和訴求與東道國交涉，并最終通過法律程序?qū)崿F(xiàn)訴求，保護(hù)海外投資的利益。

腳注

[1]Boutilier, R. and Thomson, I., The Social License: The story of the San Cristobal Mine, Routledge-Greenleaf, Abingdon, UK, 2018, pp. 41-42.

[2]界面新聞：“員工要求額外補償，五礦資源旗下秘魯銅礦發(fā)生罷工”，2023年11月29日，https://finance.sina.cn/2023-11-29/detail-imzwhxhp2139626.d.html.

[3]全國工商聯(lián)一帶一路信息服務(wù)平臺：“秘魯銅運輸受到嚴(yán)重干擾”，2025年7月10日，https://ydyl.acfic.org.cn/ydyl/fxts/2025071001385257348/index.html.

[4]Junefield Gold v. Republic of Ecuador, PCA Case No. 2023-35, Partial Award on Jurisdiction dated 2 June 2025.

[5]South American Silver Limited v. Bolivia, PCA Case No. 2013-15, Award dated 22 November 2018.

[6]Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/11/2, Award dated 4 April 2016.

[7]Lupaka Gold Corp. v. Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/20/46, Final Award dated 30 June 2025.

[8]Bear Creek Mining Corporation v. Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/14/21, Award dated 30 November 2017.

[9]Copper Mesa Mining Corporation v. Republic of Ecuador, PCA No. 2012-2, Award dated 15 March 2016.

[10]UNCTAD Investment Policy Hub, Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3560/download.

[11]Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/26, Award dated 8 December 2016.

* 文章來源：中倫視界，作者：孫華偉、張曉辰

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